近年来，国家部委针对工程总承包项目出台了一系列关键性文件。总体制度设计层面的代表性文件是住建部在2016年5月20日颁布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号），该文件明确指出：不仅要“大力推进工程总承包”，还要注重“完善工程总承包管理制度”进而“加强推进工程总承包发展的组织和实施”“提升企业工程总承包能力和水平”。

在规范层面，代表性文件是2019年12月住建部和国家发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《总承包管理办法》），该办法对促进各施工阶段的深入融合、推进工程建设实施方式的改革以及总承包人与发包人之间的利益平衡等多个方面提供了全面的法治保障。

在国家标准层面，2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（以下简称《示范文本》）为规范工程总承包合同的签订提供了有益参考。从总承包模式来看，虽然该文本未明确适用的总承包模式，但至少可适用于设计—施工总承包和设计—采购—施工总承包等工程总承包模式，也可以适用于包含勘察内容在内的工程总承包模式，亦可适用于新型的工程总承包模式。

从目前已有的文献资料来看，不少专家和实务人士从制度构建、规则完善等角度，对工程总承包制度的勃兴与完善提出了许多建设性观点。

本文结合《示范文本》的重点内容，探讨工程总承包项目合同管理与风险管控的意识转变以及工程总承包合同管理的常见风险与化解方法。

01

工程总承包项目合同管理理念之转变

要讨论工程总承包项目合同管理与风险管控问题，首先应当充分认识到工程总承包项目与传统的施工总承包项目之间的联系与区别，在签约和履约过程中避免受到与施工总承包有关的思维惯性或者定势的影响，工程项目商务、法务条线的从业人员应当完成以下3个方面的理念和意识转变。

▐1.1从按图施工向注重满足发包人要求的思维转变

相较于传统的施工总承包，施工图由发包人提供，承包人需要对图纸进行深化设计，承担的主要义务系“按图施工”，只要符合图纸要求和规范要求，一般来说，即可认定承包人已履约。但是，工程总承包项目在发包时通常没有施工图纸，发包人提出的仅是工程的目的、范围、设计及其他技术标准和要求。

首先，并非所有工程都适合采用工程总承包，《总承包管理办法》第6条第2款规定“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。”换言之，因功能特异而少有同类型项目可供技术经济指标参照的项目，或者发包人在合同订立前难以通过《发包人要求》文件定量描述项目性能保证指标的项目，或者发包人希望通过深度介入项目设计过程，根据项目设计情况不时调整、变更设计要求的项目，均不宜采用工程总承包方式订立合同。

相较于2011版《工程总承包示范文本》，2020版《示范文本》中引入“发包人要求”这一术语，以专用合同条件附件的形式详尽列明了工程的范围、功能、工期、工艺要求、竣工验收以及其他质量标准。

毫不夸张地说，对于工程总承包项目来说，由于“发包人要求”在总体上框定了合同范围，实质上构成了工程总承包合同的基石。

发包人要求如果存在不明确、含糊的情况，承、发包双方容易在施工范围、验收标准等方面产生分歧，进而增加价款、工期风险。承包人应当在签约前要求发包人明确《发包人要求》的编制深度、确定“发包人已完成的设计文件”的内容。

▐1.2 由重视施工风险向把控设计施工风险的观念转变

一般而言，施工总承包方主要承担施工风险，工程总承包方不仅需要承担施工风险，还要承担设计风险。设计阶段是工程总承包项目的前期工作，是对发包人要求的具体落实，同时又会对后续采购、施工产生直接且极其重要的影响。毫不夸张地说，设计风险直接影响工程总承包项目的成败。

因此，工程总承包合同管理必须注重设计施工风险，设计不能仅考虑满足质量以及性能要求，在制定工程进度计划时还应当注意设计、采购、施工之间的有效衔接。工程总承包项目中设计阶段存在着设计质量不满足要求、业主变更、设计延迟、设计与其他相关的接口衔接不良、设计团队内部问题（配合不好、管理混乱等）等风险。

值得一提的是，对于不具有双资质的施工企业而言，常常通过与设计单位组成联合体的形式中标工程总承包项目，设计单位与施工单位之间如何保证设计与施工的深度融合，不因设计工期延误而压缩施工工期，进而最终导致总工期的延误，这是工程总承包项目亟待解决的管理难题之一。

▐1.3 从固定单价到固定总价的思维转变

如果施工总承包项目采用单价合同，承包方往往通过低价中标、勤补签证、高价索赔的方式来提高利润率，但是这一策略无法照搬适用于工程总承包模式。

由于工程总承包通常采用固定总价形式，工程量变化的风险由承包人承担。根据《示范文本》通用条款1.1.6.3项下“变更”的概念，仅当发包人提出的影响工程规模、功能、标准的变化才构成影响合同价格的变更。

尽管《总承包管理办法》等文件明确规定，承、发包人应当合理分担风险，建设单位主要承担人材机价格波动、法律法规政策变动等风险，但是在实践中，由于发包人的优势地位，客观上存在着大量在工程总承包模式下合同价格形式通常为固定总价，明确价格不随市场、政策变动的不调差约定，由于类似约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，故很难突破固定总价的价格形式。

因此，工程总承包项目的设计、采购或施工任何一个环节一旦出现管理缺失，将产生严重的造价风险。工程总承包对如何统筹设计、采购、施工各个阶段的项目管理（全生命周期工程项目管理）提出了更高的要求。

综上所述，对于工程总承包合同管理和风险管控而言，应当整体性、全局性地重视和把握签约及履约过程中的合同范围风险、设计风险以及合同价格风险。

02

工程总承包合同管理中的常见风险及其管控

由于工程总承包项目的特殊性，导致合同管理过程中出现许多履约风险，对其应当准确识别并及时加以化解。

▐2.1 联合体成员对其他成员对外签订合同的责任承担风险

尽管《招标投标法》《建筑法》《政府采购法》均明确规定，联合体的各成员方之间对招标人承担连带责任，对于招标人外其他第三方是否需要承担连带责任，在实践中观点不一。

根据现行的司法观点，倾向性结论是联合体成员无需对其他成员对外签订的合同承担连带责任，但在联合体成员之间签订的联合体协议中另有约定的除外。因此，在审查合同时应当重视联合体协议中有关连带责任的条款，妥善管控好联合体成员之间的内部风险。

▐2.2 联合体成员的资质风险

《招标投标法》第31条规定对联合体各方的资质要求进行了原则性规定，各成员应满足国家标准或者招标文件中的资格条件，但是实践中，常常出现作为牵头人的施工企业疏于审核其他联合体成员的资质，或者仅仅根据招标文件审查相应资质，忽略了国家有关规定，导致联合体成员存在资质风险，进而影响合同效力。因此，作为牵头方的施工单位应当严把资质关，防范资质风险。

▐2.3 忽视合理化建议权以及变更与索赔的衔接

《示范文本》通用条款13.1.1规定变更指示应经发包人同意，并由工程师发出由发包人签字确认的变更指示。只有当承包人收到变更指示的情况下，才能进行变更。对此，《示范文本》通用条款13.2.1赋予了承包人有权提出合理化建议，不仅需要向工程师提交合理化建议的说明，从内容上来说，该说明应包括内容、理由以及评估实施该建议将会对工期、价款的实质性影响。

如果承包人提出了合理化建议，应向工程师提交合理化建议说明。工程师应在收到承包人提交的合理化建议后7 d内审查完毕并报送发包人，发包人收到该材料后，应当于7 d内完成审批。如果批准通过，则由工程师向承包人发出变更指示，由此引起的合同价格调整按照变更估价的约定执行。若发包人不同意该建议，则由工程师书面告知承包人。

因此，在签订工程总承包合同时，承包人应当争取保留合理化建议权，并在履约过程中重视程序性规定，同时承、发包双方应当重视书面变更指令的发出，项目上配置专岗负责变更和索赔工作，第一时间确认是否发生变更，对于发包人不确认变更的，承包人需要引起高度重视，及时地收集资料和证据，按照合同约定的索赔程序进行相应处理。

▐2.4 是否允许工程总承包单位继续分包存在不确定性

具备双资质且单独中标的工程总承包单位将设计或施工工作分包给具备相应资质的单位后，分包方是否能够将工程主体部分以外的设计或工程主体结构施工以外的施工继续分包给其他单位在实务中层出不穷，在《总承包管理办法（征求意见稿）》中曾有相关正面的规定，但是在正式文本中进行了删除，回避了实务中的疑难问题。由于立法上的规则缺失，造成继续分包的行为评价缺乏稳定性和可预见性，因此工程总承包项目履约过程中应当注意项目所在地的司法态度和地方性政策文件。

03

工程总承包的规则保障力度有待加强

从法律保障角度来说，目前2020年3月1日生效的《总承包管理办法》在工程总承包方面可以说亮点多多，不仅明确了发包（招标）条件和招标文件的内容要求，还允许联合体投标并明确了联合体中标后的签约模式、工程总承包项目的资质要求并鼓励申报“双资质”、工程总承包项目的风险分担原则。

但是，由于《总承包管理办法》的效力位阶较低，尚不足以为工程总承包项目合同管理与风险防范提供充分的法律保障。

▐3.1 顶层设计有限

毫无疑问，建筑业是我国国民支柱行业，以建设工程类案件为例，2019年全国范围内的各仲裁委员会受理该类案件的标的总额为1 057亿元，当年度受理案件的总标的额为7598亿元，占比13.91%。

按照标的总额计算，建设工程类案件位列所有案件类型的第二位，仅次于金融类案件。工程总承包又是近年来国家大力推行的工程建设组织形式，《总承包管理办法》的出台无疑发挥了定海神针的压舱石作用，但是从法律位阶上来说，该规定既不是行政法规，也不是部门规章，效力层级较低。

由于并非国务院出台的行政法规，《总承包管理办法》未能全面打通税收、财政、金融等各重要关节，顶层设计比较有限，略显不足。

▐3.2可适用性不强

《总承包管理办法》效力层级不高导致无法直接在民事审判中被引用。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定，法律、法律解释或者司法解释、行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例可以直接加以引用，《总承包管理办法》并非行政法规，故无法得到直接引用。

另一方面，如果承、发包人违反《总承包管理办法》规定，也不构成违反法律、行政法规层面的强制性规定，该行为不会轻易地被评价、认定为无效，法律规定的威慑效果相对有限。

综上所述，在针对性立法效力层级较低的情况下，仍然需要综合运用《招标投标法》《民法典》以及相应配套的司法解释来评估法律风险。

04

结语

工程总承包项目的合同风险与传统的施工总承包相比，既存在共性问题，但由于其特殊性，又存在个性问题。为了提升工程总承包项目合同管理与风险管控能力，项目管理人员、商务人员以及法务人员应当树立全生命周期项目管理的理念，扭转对传统意义上的施工总承包的思维惯性，形成合同管理与风险管控的意识转变，在签约时尽可能争取将《示范文本》中相对公平，有利于平衡承、发包关系的条款纳入工程总承包合同，签约后有效识别工程总承包合同的常见风险并找到相应的风险化解办法。

来源：工程壹家，仅供学习参考，无商业用途

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